知识产权扩张利益浅析

　　知识产权扩张利益浅析

　　[摘　要]：知识产权制度在几百年的发展中，一个重要特征是知识产权的不断扩张。这种扩张在不同的知识产权中都有体现，非凡是在着作权、专利权和商标权中表现尤为突出；具体体现为权利保护客体扩大、权利内容增多、权利期限延长等方面。知识产权的扩张背后是利益平衡机制在起功能。知识产权作为一种平衡和协调知识产权人和社会公众之间的利益关系的法律，在一个特定的历史时期需要通过知识产权的扩张维持一种动态平衡关系。

　　[关键字]：知识产权；扩张；利益平衡

　　三商标权的扩张

　　（一）商标权扩张的表现

　　1、商标权客体的扩张。随着市场经济的兴起和国际贸易的发展，商标权的客体有不断扩张的趋向。对各种商标进行全面的法律保护，成为商标立法的重要趋向。从广义上讲，商标权客体的扩张涉及到用于商标的构成因素的扩大和商标类型的增多。这种扩张反映了立法者对商标性质和本质功能的提升。即只要是具有区别功能的标记，在不违反公序良俗的条件下，应尽量让人们利用各种要素和这些要素的组合来实现这种功能。

　　2、商标权的扩张。有关商标权的扩张，以下将集中于几个有代表性的方面讨论。

　　第一，商标转让权的扩张。商标转让权是商标权的重要内容。这一权利的确立可以在更大的程度上实现商标的价值。但是，由于受法律保护的商标总是和一个特定的厂商的商品相连的，单纯转让商标会人为地割断这种联系。因此，在早期的国外商标转让实践中，这种单纯的商标转让被禁止。所主张的理由就是以防止消费者被欺骗的商标理论。从单纯的商标被禁止转让这一事实来看，也可以从一个侧面反映传统商标法的以防止消费者被混淆的商标理论的起源。具体地说，从防止消费者被混淆的商标理论的角度看，商标获得保护的前提是它具有区别性，因为消费者是靠商标识别负载该商标的商品或者服务等相关信息进而做出购买选择和决定的。假如商标权人在转让一个商标时并不连同企业一起转让，商标和企业的原来的特有联系就被割断，在这种情况下就没有充分的理由使消费者相信被转让的商标信息是真实的。假如消费者凭借该被转让的商标需要购买的是原来的厂商的商品，却购买了受让人的商品，他就有被欺骗的感觉。美国在20世纪早期的一些商标司法判例的观点即表明，答应商标权人转让一个商标而不需要连同企业一起被转让，可能会冒着商标法需要弥补的混淆的风险。例如，在Bultev.IgleheartBros.案中，法院指出：不考虑和企业相关的转让将忽视商标的基本内容功能，将是对商标基本目的的淡漠，是对公众购买商品提供一个误导手段。[5]在那时，假如商标的转让不是连同企业一起被转让的话，法院禁止商标被转让。

　　但是，随着商标在商品生产和交易中的功能越来越大，法院将商标法的专用权扩大解释为包含了商标的全部的价值，法院也对和商标所有权相关的转让权做了扩大解释。这一动向影响到商标立法。在制定美国1946年商标法的过程中，商标保护扩大的主张者试图确立商标权人可以自由地转让自己的商标的原则。国会采纳的转让的条款实质上和1905年的法律相同，它答应商标的转让仅仅限于和商标有关的企业的信誉的一起转让。[6]

　　当商标转让从连同企业的转让扩张到连同企业的商誉的转让后，美国的商标司法实践进一步倾向于为商标的所有人提供一个更大程度自由的转让，其目的是为了能更好地平衡消费者被欺骗的风险。后来形成的一个规则是在和以前的商标相关的商品和和以后的商标相关的商品之间保证一致的连续性。只要存在足够的一致性，司法判例倾向于判定转让具有合法性。这就是法院为了保护公众因为商标的转让和企业缺乏联系而免遭欺骗而设计的“足够的连续性”的规则。根据这一标准，在商标被转让前和商标相关的产品和在商标被转让后和商标相关的产品具有实质性的一致的特征。[7]这一规则和现在的商标法规定的“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”[8]的要求在本质上是一致的，非凡是在目的上都是为了保障消费者利益。强调转让前后的产品具有实质性的一致的特征，或者说具有一致的质量，受让人将受让的商标使用在自己的商品上，消费者便有一个机会来识别该新产品和原商品，从而可以相应地调整自己的消费期待。这就使得转让不会对消费者产生混淆或者至少混淆的可能性不大。

　　从上述商标转让权扩张的情况看，商标转让权的确立和扩张有利于为商标权人确立一些理想的、完全的权利群，但这一目的的实现是将商标保护置于平衡公共利益的基础位置的，而不是单纯地扩张商标权。

　　第二，反淡化保护的扩张。传统的商标法对商标的保护是基于禁止在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标，而他人将相同或者近似的商标使用在不相同也不类似的商品上却是被答应的。后来的商标司法实践和商标立法在不断扩大商标权人专用权的过程中，将商标的保护扩展到使用在不同的商品上，这种情况被称为反淡化保护。

　　商标反淡化的理由在于：商标通过在非竞争性商品中使用，会将标识的特定含义置于公众中。商标越是独特或者具有区别性，它在公众中留下的印象就越深，它也就越需要法律的保护，以免受损害或隔离它和被使用的特定产品的联系。商标的淡化会渐渐削减或者驱散商标的识别性，冲淡商标的显着性，弱化商标的识别价值。然而，商标淡化者却可以从商标权人已经建立起来的商标信誉中获得利益，这种自由“搭便车”的行为，对商标权人来说是不公的，因而需要由法律干预以补偿商标权人的利益。假如从商标的经济学的角度看，可以看到反淡化保护是建立在外部性利益上的。即使这种使用用于不同的商品上，或者来自于商标权人的不同的市场，使用者仍有可能从消费者将他的产品和商标权人的产品相联系而获得额外的利润。虽然这可能不会直接地降低商标的价值或者直接损害商标权人，他却占有和利用了在商标中投资的果实??廉价的复制者通过在非类似商品上使用相同或者近似的商标而占有了商标权人的一些利益，而没有补偿投资者。反淡化保护则保护了商标权人的投资不受损害，从而达到保护商标权人利益的目的。从确认和保护商标更广泛的完整性看，反淡化可看成是一种比较合适的手段。反淡化保护的出现，表明了商标法为商标权人提供的保护在急剧膨胀。保护商标免于被淡化的原理和保护商标负载的商品和公众之间的特定的联系直接相关。从这一角度看，削减商标在公众中的印象对商标权人来说是一个类似其他侵权的伤害。商标的主要价值在于特定商标标识的商品或者服务和公众的特定联系，而反淡化原理正强调了对这些特定联系的维护。反淡化原理甚至和将商标作为个人占有的财产的原理相关，因为反淡化原理答应商标权人将[摘　要]：知识产权制度在几百年的发展中，一个重要特征是知识产权的不断扩张。这种扩张在不同的知识产权中都有体现，非凡是在着作权、专利权和商标权中表现尤为突出；具体体现为权利保护客体扩大、权利内容增多、权利期限延长等方面。知识产权的扩张背后是利益平衡机制在起功能。知识产权作为一种平衡和协调知识产权人和社会公众之间的利益关系的法律，在一个特定的历史时期需要通过知识产权的扩张维持一种动态平衡关系。

　　商标映射的一组含义作为被自己“占有”的私人财产来使用。这些含义本来是严格地处在公有中的，或者至少是公有中的思想。淡化性质的使用者被排除于依附于商标的一组特定的含义中（不论是商业性的还是不断增长的非商业性的环境中）。这样，在实体公有领域的自由表达规范就和商标专有权领域中的财产规范相冲突。在这种商标专有权中，商标权人有权控制商标的选择性含义。然而，商标权人对商标的专有控制地位有利于商标权人减少和抑制这种冲突。

　　（二）商标权扩张的利益平衡缘由

　　从商标法发展的整体趋向看，商标专用权的扩张是商标法发展的一个重要特征。商标权的扩张不是没有原因的。对这种扩张同样能够从利益平衡的角度加以熟悉。商标制度既是一种保护商标权人的法律制度，也是一种保护消费者利益和保护、促进有效竞争的制度。从制度经济学的角度看，制度的设计应当是制度主体有平等的机会追求利益的最大化，并且整个社会财富处于一种均衡状态。商标法亦不例外。商标法追求利益的最大化不只是商标权人、消费者或者商标权人的竞争者任何一方，而是这三者的综合，也是社会利益的最大化。

　　但是，由于商标权是一种专用权，或者说一种专有权，这种权利的行使直接表现为对竞争者从事相关市场活动的控制甚至抑制，因为商标权的授予意味着禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。但是，尽管商标法是在生产商标商品的层次上限制竞争的，它却在更高的层次上促进了竞争。这具体表现为，商标法通过商标标识商品来源进而上升到凝聚产品质量信誉和厂商信誉的机制，有力地刺激了厂商通过降低商品成本、改进商品质量和服务质量，以在市场中赢得更多的消费者，从而赢得市场中的竞争优势。从长远来看，商标法通过促进竞争的机制，增进和激发了有效的竞争，这将增加总体的社会福利。促进有效竞争也是商标法的一个重要目的。商标法需要在这种看起来是对立的利益追求中求得理想的社会效益，必须在商标权人、消费者和竞争者之间实现利益的均衡，其中非凡是商标权人和竞争者的利益均衡。

　　商标法中的利益平衡，从商标权的扩张层面上熟悉，体现为一种动态平衡。具体表现为影响商标法利益平衡的因素始终处在变化的状态中。这些因素的变化主要又是由于以下原因造成的：随着社会经济的发展、贸易的活跃，商标的使用价值越来越大，商标逐渐超脱了原来的表示商品的来源的最初含义，而转化为一种具有资产价值的财产，转变为厂商开拓市场、占领市场进而获得丰厚利润的法宝，因为企业的商标越知名，其实际的市场竞争力也将越大??商标对消费者的魅力和商标的美誉度有很大关系。正是基于商标在市场经济中的功能越来越重要，就有必要充分地为商标展示商品信息的功能提供广阔的空间。这样，商标的范围扩张就是自然而然的事。确实，随着商标功能的提升，应尽量让人们利用各种要素和因素的组合来实现商标的更广泛的目的。商标转让权和商标反淡化的扩张，也可以从这里得到解释。就商标转让权来说，由商标转让连同企业的转让到商标转让连同企业信誉的转让再到商标权的自由转让的扩张，逐渐便利了这种权利作为一种无形资产的市场流转，为商标发挥最大化的市场效用和社会效用提供了法律上的保障。就商标的反淡化扩张来说，商标的反淡化大大提升了对商标的保护，淡化的原因也和厂商培置的商标美誉度有直接的关系。淡化者正是欲借商标的这种美誉度自由“搭便车”。从经济学的角度看，淡化者在不付出培育商标的成本的基础之上却通过映射和被淡化商标的联系获得额外的利益，在经济上是“最合算”的。然而这种行为却是一种产生负外部效用的行为，对商标权人来说是不公平的。

　　和着作权、专利权扩张一样，单纯的商标权的扩张无疑会打破商标法原有的利益平衡格局，因为在一定的意义上，单方面的权利的扩张意味着商标法中其他利益当事人的权利的削弱，非凡是商标权人的竞争者在商标法中的利益的削弱。从利益平衡的角度看，显然必须进行相关的利益调整，而不能是单方面的权利扩张，否则利益失衡的现象将不可避免地出现。为了使商标权的扩张朝着利益平衡的方向走，无论是商标权的客体的扩张还是商标专用权的扩张，都必须对被扩张的权利进行适当的限制，将被扩张的权利限制在一定的范围之中，以确保商标法中商标权人的利益、消费者利益和竞争者利益的均衡，实现商标法保护商标权人的利益、保护消费者的利益和有效地促进竞争的目的。

　　以商标权客体的扩张为例，尽管随着市场经济的急速发展、商品流通的加大，需要使商标的构成更加灵活，为商标权人获得全面的商标权保护提供法律基础，却必须兼顾竞争者和消费者利益。在被扩张的商标权的客体中，对商标显着性的强调就是体现。商标权客体的法律调整可以说深刻地反映了商标权人、消费者和竞争者的利益互动关系。显着性要求作为商标法的一个非常重要的特征，是保障消费者通过商标识别商品的前提。没有这一要求，消费者在商标法中的利益将无从实现。同时，这一要求也是对竞争者的公平体现，因为既然取得了商标的专用权，商标权人就应当使其商品在市场中通过商标的信息转换功能而加以区别，没有这种区别，商标权人就没有资格获得商标法的法律保护。鉴于此，即使商标权人在获得商标权后，假如因为商标“通用化”而丧失了显着性，那么就不应再获得商标专用权的保护。像我国《商标法》的新近修改，对不能作为商标注册的标记和不能作为商标使用的标记使用的区分，则是商标法在注重维护商标权人利益的基础上，同样重视商标法中涉及的在消费者利益基础之上的更广泛的社会公共利益的体现。

　　再以商标转让权的扩张为例予以说明。商标转让权扩张到自由转让，是以确保商品“一致性”为前提的。从我国商标法的规定来看则是确保商品质量的一致性，这体现了在给商标权人在市场中运作商标以更大自由度的情况下，对消费者利益的确保，同时也体现了对竞争者利益的间接保护，因为假如受让的商标质量比先前的差，却同时享有了原来的商标的信誉占领市场，这对竞争者来说是不公平的。最后以反淡化为例加以说明。商标法以及有关的国际公约反淡化保护限于驰名商标，这主要是体现了对竞争者的利益的照顾。假如一般的商标专用权也及于对非类似商品使用的控制，商标专用权就被不适当地扩大了，竞争者则不适当地受到了限制。这对确保有效的竞争、在有效的竞争的基础上实现更广泛的公共利益不利。